何为“职业打假人”？尽管众说纷纭，但“约定俗成”还是有其共同的认识内涵。职业打假人，不是一个法律概念，就其特征而言，无外乎“趋利”、“缠绕”和“皮毛”，客观地说他们的打假没有多少“技术含量”。
对于职业打假人，国家机关及其工作人员，大可不必对其嫉恶如仇，不从根本上解决问题，采取限制、抵制、排斥，甚至驱赶的方式，都不是法律框架内的作为，也应该不会有好的效果。那怎么办呢？笔者认为，首先我们需要“认识”职业打假人，给其一个正确的社会定位。
可以说谋利性是职业打假人最本质的特征，所谓“职业”是指可以以此为业的谋生手段，当然客观状态是绝大多数职业打假人并非以此为业，只是“兼职”而已，但其具有职业特征是不可否认的。职业打假人究竟有多少，没人统计过，估计全国几十万是有的，否则就没有这个能量搅动庞大的行政执法和司法裁判机构及其工作人员。为什么会有这么大一个群体呢？一言以蔽之，就是“有利可图”。 早在2013年3月15日，浙江的钱江晚报以《杭州80余位职业打假人近5年获利超千万元》为题进行过报道，称“听起来很神奇，似乎赚钱相当容易——空着手到商场超市转一圈，他们兴许就能得到数百上千元的‘回报’。”“上午约11点，洪文就拿到了488元赔偿款。”报道中的这个洪文，不仅自己出手赚钱，提供信息还能获利，“他们在使用我的信息后获得赔偿，我就能得到其中30%的款项。”当然带徒弟也能赚钱，你能说这样的人不是“职业”的？职业打假的队伍也是这样壮大的。别看这些小打小闹不起眼，报道称“据‘业内人士’统计，他们最近5年通过各种正常的维权每年至少要从超市卖场、经销商、生产商处总共获得超过千万元的‘收益’。” 以上还是初级阶段，据2017年12月28日钱江晚报报道，职业打假人“老周”告诉记者“今年他最大的一个案子是针对省内某品牌铁皮石斛的。‘上半年的事，私了的，拿了二十几万赔偿，不算多，但现在大环境不好，差不多就行了。’”一次打假20多万收入，还“不算多”。据称有点名气的职业打假人年收入超过百万的并不在少数。据“半月谈”2022年5月报道，“半月谈记者潜入‘打假群’并采访多位法官及律师后发现，当前不少人靠打假赚钱,…”职业打假人“红枫”称“我专职打假有6年了，有私了的，也有到法院起诉的，现在每个月都能打成四五单，月入3万元没问题。” 职业打假人除了民事诉讼外，更多的是通过投诉举报以及行政诉讼和行政复议途径来“加持”其利益的获得，他们会通过各种渠道和方式对处理的行政部门进行施压，包括轮番交替使用行政复议、政府信息公开申请、效能投诉、违纪投诉、执法监督以及行政诉讼等等手段和方式。这就是其第二个特征“缠绕”。 职业打假人是普通民众，是民不是官，因此在与经营者交涉中，并不常常处于优势地位，即便找到对方的“软肋”也是如此。通过法律规定的投诉举报渠道，以及相应的诉讼复议途径，是其“逐利”的必然手段。 职业打假人成几何级规模增长，与网络交易（网购）的快速发展直接关联，而杭州网络交易（网购）较为发达，自然成了冲击较大的地区之一。杭州大大小小的网络交易平台有数百家之多，如阿里系列的“淘宝”“天猫”“飞猪”“蚂蚁金服”“阿里云”以及网易严选、蘑菇街等等平台都是名列前茅的全国超大型第三方网络交易平台。 据公开的资料显示，杭州市工商12315热线，2012年共受理消费申诉为30672件，但网络申诉却已达8412件，同比增长了152.76%，占全部申诉的27.43%；2013年则受理消费申诉为34458件，年增长将近4000件，增长部分基本是网购申诉。三年后的2016年，杭州市12315系统（合并了食药的12331，不含质监数据）共接收举报投诉咨询338022件,接收的数据已经是2013年“113476”件的三倍了。又过了三年，2019年这个数字再翻倍达689901件，须知是在33万多件基数上翻倍的。2019年的近70万件投诉举报咨询件中网购举报投诉就达307065件，扣除咨询259471件，网购投诉举报占全年整个投诉举报量的71.3%，而这个数字还在继续大幅度增长。2021年投诉举报量更是达到了832289件（绝大部分还是网购投诉举报），其中投诉就占整个投诉举报量的78.16%，为650547件。投诉举报量的增加，同时也使复议诉讼案件突飞猛进！ 据统计，2010年前的正常状态下，杭州市工商行政管理局受理行政复议案件，一般一年不会超过15件，质监和食药则更少。2013年已突增到71件，2014年则达到103件，但这还仅仅是个开始，2016年杭州市市场监管系统（不含质监、物价、专利以及相关商务执法内容）的全年受案已然达到了1081件，2年增长超过了10倍。可以负责任地说，这么多复议案件中，98%以上都来源于职业打假人。 现在未见官方有关职业打假人诉讼的统计数据，从上述行政投诉举报和行政复议受案数的量推断，法院的受案数应该也是增长很快的，但从职业打假人“投诉举报”——“行政复议”——“行政诉讼”的一般“进程”而言，走到行政诉讼这一步的比例不会超过15%，所以法院在这方面的压力应该不会大于行政部门。法院的压力，可能在民事诉讼中比较突出，但主要不是案件数，而是裁判理念问题。毕竟诉讼是要原告先付费的，而民事诉讼收费是按诉讼标的额计算，这个与行政投诉举报和行政复议处理免费不可同日而语。根据赵长江《数据告诉你！职业打假有何趋势？专家如何建言？》一文载明的数据，按“最近5年”、“食品安全”、“一审”、“侵权责任纠纷”、“判决书”关键词搜索，“全国共有18167条一审判决结果”，即全国涉及食品方面的民事诉讼案件不到2万，而且还是五年的总数。当然这个不是官方统计数据，很多可能未上网，且搜索关键词也不一定能涵盖全部，所以这个数据并不确切，但也大致反映出职业打假人通过民事诉讼的案件量。 职业打假人的“缠绕”，并不限于行政复议和行政诉讼，为迫使行政机关或者司法机关满足其“赔偿要求”，有的甚至走了偏锋。向纪委监委或者上级机关投诉行政执法人员、行政复议工作人员和法官“不依法办事”已非个案，带有一定普遍性。此外，有的职业打假人还会采取一些“报复”措施，即他们所称的“海啸式”投诉举报或者行政复议申请，一个人一次性可达一、二百件之多。一旦满足不了其“退赔”要求，往往采取各种方式，用尽所有法律途径或者渠道与处理的行政部门死磕！不少职业打假人还一知半解、似懂非懂、强词夺理…，对行政部门的处理就两个字“缠绕”，复议诉讼、信访投诉、政府信息公开和执法监督等并用或者交替使用，不依不饶地跟你玩。凡此种种非理性作为，为执法机关及其工作人员所痛恨。 职业打假人并非是具有一定技能的专业人员，他们的成分几乎清一色是普通民众，虽也发现一些律师参与其中，但基本是诉讼复议的代理，并不直接从事打假作为。也因此，他们打假的技术含量并不高，所以职业打假人的第三个特征是“皮毛”。主要集中在比较直观的虚假宣传（含虚假广告）、绝对化用语、食品标签、产品标识标注、价格表示等。 最近，社会关注度较高的重庆“150碗熟肉”案，索赔的理由是未标注依法应当标注的信息，即“案涉产品在销售时在外包装上未标识生产者信息、产品保质期等必要的产品信息”；曾引起全国轰动的青岛中院（2019）鲁02民终263号判决，所涉的职业打假人韩某某也是以进口红酒无中文标识为由进行索赔；还有辽宁葫芦岛市中院（2022）辽14民终251号判决，职业打假人李某某同样是以食品标签问题为由进行索赔，“案涉商品瓶身包装印有‘保质期15个月，生产日期见瓶体’字样，未印有‘过量饮酒有害健康’警示语，瓶身商标外缘以豁口对应‘20’、‘M’、‘28’，代指‘2020年’、‘5月’、‘28日’”，已经细小到“毫厘”了。职业打假人鲜有实质性假货购买索赔的案例，当然也限于他们自身法律手段有限，如有的检测机构会对他们予以“歧视”，不接受他们委托予以拒绝检测。而从证据角度而言，职业打假人不是执法者，其提供的检测报告等往往缺乏关联性和证据取得的合法性，并不能成为可以直接定案的证据。 中国政法大学教授赵宏在其《知假买假与法律的衡平》一文中指出，对职业打假人“毁誉参半的背后，反映的又是法律惩戒不利、市场监管相对滞后、行业组织缺位、个人维权困难等诸多现实问题。”这显然是正确的，职业打假人之所以存在，并形成规模，不单单是有利可图的问题，更多是在补这个缺漏。上述“诸多现实问题”，不是一朝一夕可以改变的，只要这种状况存在，就有职业打假人存在的空间。 对职业打假人的定位，就是他们有社会需要的一面，他们是社会成员，不应该成为我们这个公平、正义、繁荣社会的异己力量。
对职业打假人的利弊，看站在什么角度说话。从最高人民法院等国家机关的相关意见看，还是存在“既肯定又否定”的矛盾状态。 最高人民法院《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》（法办函〔2017〕181号）是比较典型的，“应该说，职业打假人自出现以来，对于增强消费者的权利意识，鼓励百姓运用惩罚性赔偿机制打假，打击经营者的违法侵权行为产生了一定积极作用。但就现阶段情况看，职业打假人群体及其引发的诉讼出现了许多新的发展和变化，其负面影响日益凸显。”所以一方面继续坚持“在食品、药品领域，消费者即使明知商品为假冒伪劣仍然购买，并以此诉讼索赔时，人民法院不能以其知假买假为由不予支持”的裁判思路，另一方面又表示“我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为”。对知假买假是否支持，以商品类别区分，可能也是不得已而为之，须知食品药品之外的假冒伪劣家用电器、日用品等，同样也可能导致人身伤害和财产的重大损失。 2016年11月，当时国务院法制办公布的《消费者权益保护法实施条例（送审稿）》，将同年5月份公布的征求意见稿第二条“但是金融消费者以外的自然人、法人或其他组织以营利为目的而购买、使用商品或接受服务的行为不适用本条例”的内容修改为“但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例。”删除了“金融消费者以外”字样，并将“营利”一词改为“牟利”，完全改变了原征求意见稿排除营利性购买、使用商品或接受服务的基本含义，目标直指职业打假人。送审稿起草说明，对此并不回避，认为他们“真正打击假冒伪劣商品和经营者欺诈行为的作用很小”，所以“‘职业打假人’群体迅速扩大蔓延,极大地浪费了行政、司法等公共资源,扰乱了市场秩序,导致经营者和‘职业打假人’直接冲突,甚至酿成群体性事件，有必要及时加以遏制。”据称，此修改遭到了职业打假人的群起反对，该条例迟迟未出台有众多原因，但这第二条如此修改，可能也是个因素。 2019年5月10日，国家市场监管总局公布《市场监督管理投诉与举报处理办法（征求意见稿）》，其第四条第二款规定“市场监管部门依法保护和规范公众提出投诉举报的行为，对依法应当受理的投诉举报有诉必理、有案必立，同时依法制止滥用权利、恶意投诉举报等行为。”同年9月2日公布的《市场监督管理投诉举报处理暂行办法（公开征求意见稿）》已删除了上述条款内容，但在其第五条又增加了“市场监督管理部门应当加强消费领域信用体系建设，督促经营者诚信守法经营，引导消费者依法理性维权，对侵害消费者权益、恶意投诉举报等失信行为实施信用惩戒。”的规定。这个尽管进行了某种“平衡”，但“恶意投诉举报”一词明显指向职业打假人，结果同年11月30日正式公布的《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（国家市场监管总局令第20号）中，仍然未“容纳”此条款内容，还是被删除了。20号令第十五条第（三）项“不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”投诉，市场监督管理部门不予受理的规定，被认为也是针对职业打假人的，但实务中作用有限，“不是为生活消费需要”是很难判断的。连司法解释都支持“知假买假”，各地司法判例又对此认定大相径庭，让我们执法人员去“自由裁量”必然是非常非常困难了。 毋庸置疑，职业打假人负面作用确实很大，所以不仅反映在中央立法层面，也反映在地方立法方面。2020年12月30日深圳市人大常委会修改《深圳经济特区食品安全监督条例》，将其第九十七条修订为“市场监管部门、消费者委员会受理关于食品安全问题的投诉举报时，发现投诉人超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的，可以终止调查并将相关线索纳入食品安全风险监测范围。但是，可能引发食品安全事故或者涉嫌犯罪的除外。”这就是说对一般职业打假人的投诉举报，可以“终止调查”无需作进一步处理了。但这种限制还是极其有限的，地方性法规不得与法律抵触，食品安全法第一百一十五条对食品安全的“咨询、投诉、举报”处置有专项规定，投诉举报人是否具有牟利性，与依法处置投诉举报没有关联，因此食品安全监管部门仍然要履行“应当受理并在法定期限内及时答复、核实、处理”以及转送的法定职责，再者何为“超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源”“可能引发食品安全事故或者涉嫌犯罪”的判定并无明确标准，证据提取和认定都是很困难的，实务中也必然莫衷一是。 除立法外，一些地方也出台相应的规制职业打假人的政策，如《上海市工商行政管理局等部门关于有效应对职业索赔职业举报行为维护营商环境的指导意见》（沪工商办（2018）910号）。 从上述情况看，无论最高人民法院，还是国家市场监管总局，甚或地方立法机关，对职业打假人进行限制都有点“投鼠忌器”。须知投诉举报是公民的宪法权利，说白一点，在现行法律框架范围内，这个“雷区”是存在的，全面禁止职业打假人是不现实的，尤其是当今市场上假冒伪劣、欺诈消费者行为时不时冒出来的状态下。
青岛中院认为“如果不准知情的消费者打假，就会造成这样的结果：不知情的消费者不可能打假，而知情的消费者又不准打假，则制假售假行为可以堂而皇之大行其道了，如果这种荒谬的观点能够成立，那么《消费者权益保护法》的立法宗旨可以改为制假售假的护身符了。”（见（2019）鲁02民终263号民事判决书）。这个判词确实刺耳，但不得不承认现实就是如此，青岛中院上述理念不因该案判决被山东高院推翻而否定。 青岛中院（2019）鲁02民终263号民事判决书，可以说是支持职业打假的宣言书。其一，“打假是好事不是坏事。法律规定成功的打假者有权主张惩罚性赔偿金，表明法律鼓励打假，打假是好事。打一次假是好事，打十次假不可能变成坏事;”其二，“打假的目的可能为了获利，任何人诉讼都是为了利益，谁也不是纯粹为了体验诉讼程序而到法院来走一遭的，民事诉讼如此，行政诉讼、刑事诉讼也是如此，不能因为当事人的目的是为了获利，法院就驳回起诉者的诉讼请求。利益分为合法利益和非法利益，法院保护的是合法利益，否定的是非法利益。制假、售假获取的是非法利益，打假获取的是合法利益，为了获取合法利益，无可厚非。”其三，“有些人把法律的枪口对准打假者，做出让打假者痛，制假、售假者快的事情，背离最基本的人民意志，因为人人都是消费者，《消费者权益保护法》是人民的意志。打假也需要专业，如果多次打假者可以定义为职业打假者的话，那么职业打假者就是消费者的先驱，自然受《消费者权益保护法》的保护。” 也有论者认为：只要“职业打假人”在打假活动中能够守住道德法律底线，以此为职业并无不可，正所谓“想要马儿跑，就得给它吃草”，每一个人都是需要穿衣吃饭的，你想别人付出又希望别人不拿“群众一针一线”，这种思想在现在的市场经济环境下也不太合情理，因此在法律的允许范围内进行打假并得到一定的“惩罚性赔偿”作为打假人的获利，也未尝不可，其行为对维护市场秩序、伸张消费者权益能起到一定的积极作用。 笔者赞同青岛中院论述和上述论者观点，职业打假人以打假为谋利手段，并不是原罪。任何打假都是要成本的，这个成本不可能由财政开支，那么由社会负担又有何不可呢？打假不仅要成本，还要有动力，而人们的趋利性就是动力。职业打假人是普通民众，是老百姓，他们要吃喝拉撒，让他们像雷锋那样讲贡献是不现实的。专业律师在为保障社会公平正义的同时，法律都允许其大把赚钱，职业打假人为社会打假治劣赚钱又有什么见不得人的呢？ 职业打假人作为一个没有正规指导的松散型群体，人员纷杂素质差异极大，存在大量“鸡鸣狗盗”之徒，无底线的私欲恶性膨胀等诸多弊端是很难避免的。因此，政府需要给予相应的政策指引，并予以相应法律规制，才是消除职业打假的“恶性”，充分发挥其积极一面的正道！ 对职业打假人的政策指引，在于明确打假打什么？怎么打？当然仅仅政策指引还不够，还需要有政策规制，让职业打假纳入应有的法治轨道。出台对职业打假人予以指引和规制的政策，上海的多部门联合发布的沪工商办（2018）910号指导意见是个模式，但职业打假涉及方方面面，单纯行政部门肯定不行，必须与法院、检察院和纪检监察机关联署，共同发布。目的就是要协调一致，不能有破防和漏洞。核心的行政部门应当包括市场监管局、财政局、公安局和司法局。财政局是财政奖励的支撑部门，公安局是清除“鸡鸣狗盗”等恶性的中坚力量，而司法局是行政执法监督部门，又是行政复议机构；法院和检察院都是行政执法监督的司法机关，行政部门需要与他们保持一致；纪检监察机关是执纪监督者，也不允许执法机关和执法人员越雷池一步，一些政策当然需要他们进行审查认可。
政策指引应明确投诉举报的基本方向，包括哪些是鼓励的，哪些是限制的，哪些是禁止的。一般省级可以原则一点，并允许地市盟、区县旗进一步细化，重点是限制和禁止情形的确定。有些还可以按“个案认定、普遍适用”的原则，在实践中逐步完善、细化实际操作的内容。摒弃对职业打假人进行识别的做法，必须明确投诉举报频次和投诉举报的谋利性都不能单纯成为“排除”（不予受理）的事由。符合奖励条件的，不限制职业打假人获得奖金。也不要对食品标签问题轻描淡写，对食品生产者、生产日期或者保质期等主要信息不予标注，或者标注不清晰，同样也会危害食品安全。因此，只要标签确实不符合食品安全标准或者要求的，就应当举报一个处罚一个奖励一个，哪怕一件商品举报，也要给予奖励，食品方面奖励可以不低于500元！如果一个地方市面上销售的食品，连标签都做不到普遍规范，食品安全何以保障？
对似是而非、对商品质量本身不产生实质影响的事项，要进行必要的限制。比如大蒜、枸杞子、花旗参、樱花、藏红花、葛花、冬瓜皮等到底是否属于食品安全法所禁止添加的“药品”，就是专业的药品监督管理部门也未必说得清的问题，花大量精力去纠缠这个没有证据对食品安全产生影响的事，有意义吗？这里所谓限制，是指允许执法机关对此进行“存疑”，即类似《深圳经济特区食品安全监督条例》第九十七条所指的“将相关线索纳入食品安全风险监测范围”，不必按部就班作出立案与否的决定，以节省行政资源。指引要义也在于要求职业打假人向更高层次发展，纠缠细枝末节于事无补，也不利于社会资源的合理利用。换言之，这些投诉举报只作为信息处理，不会获得行政部门和人民法院对其索赔的支持。 禁止事项，除涉及违法犯罪的“夹带”“掉包”“造假”以及欺诈等方式进行“索赔”，或者以骚扰式举报要挟经营者向其支付所谓“封口费”“顾问费”等费用进行敲诈勒索、诈骗的外，还要禁止以扩大违法结果的方式进行索赔的做法。比如“150碗熟肉”案，要害不在于该不该赔，而在于购买者做法是否应当制止的问题。 经律师查证：“2021年7月9日，一微信用户找到毛妈妈经营部，购买了烧白、回锅肉、粉蒸肉各一份，收货人为邵某。2021年7月12日，该用户提出购买粉蒸肉、烧白、风豆豉回锅肉等各50份，用于公司团建食用，收货人为邵某。”这个如属实，邵某应承担违法行为后果扩大的责任。当邵某发现经营者销售的食品不符合食品安全要求时，可以要求经营者纠正，并给予退货和赔偿，但不动声色地下单订购150碗用以索赔就错了。从社会面而言，是下套置人于不利，不是与人善，而是诱人下水，违背社会公序良俗；从食品安全而言，不是在起维护保障作用，反而是在破坏和扩大违法范围，3碗就可以解决的事，非要搞到150碗，已经不是简单地逐利问题，而是处于共同违法的状况。150碗不是成品，是由订购产生，即不订购不会有这150碗，因而造成150碗问题食品结果，订购者是有“贡献”的。以本案为例，我们在政策指引上，对举报人提供三碗无标签食品证据，一经核查属实，市场监管部门应予以奖励。按照《重庆市食品生产加工小作坊和食品摊贩管理条例》第五十五条的规定，小作坊食品经营者违反第十九条应当“标识生产者名称、产品名称、生产日期、保质期、贮存条件等信息。”的规定，应处1000元以上5000元以下罚款，据此给予举报人500元奖励，从财政角度应该没有问题。同时，指引也要明确，类似订购150碗来投诉的，市场监管部门或者人民法院应当对其退货和索赔均不予支持，反而应给予训诫教育。理由就是法律是公正的，法律不可能支持有违社会公序良俗的行为。 同时，指引也需要适当“矫正”违背立法本意的行政处罚行为。比如对货值只有十几元、几十元的检测不合格的韭菜等食用农产品，处5万元及以上的高额罚款，不管是否符合法律条文内容，都有悖于法律的立法本意，理由就是法律是公正的，如此悖论的严重过罚不当的处罚，必然是法律所禁止的。特别提示，行政部门不当的高额处罚也容易成为不法职业打假人敲诈勒索的凭借。 指引和规制的政策，必须切合行政与司法处理的有序衔接，不能两张皮，各吹各的调。人民法院在民事案件受案和审理中，发现当事人明显违反行政管理秩序的行为，应给予行政处罚等行政制裁的，应当移交行政部门依法处理。需要摒弃司法独尊理念，司法、行政都是国家机关，都需要按照自己的职责、功能发挥社会效益。通过司法审判监督行政机关依法行使职权，只是一种社会功能的分配，并不意味着司法高于行政，司法应遵循自限原则，不可以凌驾于行政之上，也不可代替行政作为，没有合法依据和确凿的事实根据不得推翻行政认定的结论。司法希望行政多化解社会矛盾，但司法也需要支持行政依法作为。比如“150碗熟肉”案，法院将此案交由行政部门先行处理，行政部门认定原告扩大违法范围构成共同违法的，法院完全可以驳回其诉讼请求。 政策指引和合规规制，应当明确行政复议机关、人民法院和纪检监察机关的作为和不作为。毋庸讳言，职业打假人的“缠绕”，很多是监督机关间接造成的。行政复议机关和人民法院的理念不更新，或者没有给予足够的政策支撑，要根绝职业打假人的“缠绕”是很难实现的。首先应当旗帜鲜明地对职业打假人的“海啸式”投诉举报、信访和政府信息公开申请说不，凡不以解决问题为目的，只是一种施压手段的上述行为，行政部门一律只给予格式化回复；行政复议机关和人民法院一律不予受理；纪委监委会也一律不予处理。 发动群众、依靠群众是我党的优良传统，打假治劣也需要动用这个法宝。我们希望职业打假真正成为打假治劣人民战争的一部分，职业打假人经过指引和规范成为群众打假的先锋，又何尝不是我们所乐见的呢？
