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立法解读与实务观点:《网络交易监督管理办法》的理解和执行

时间:2021-04-07 08:38 阅读:674

2021年3月26日,笔者认真听了市场监管总局网监司董广谦同志的《<网络交易监督管理办法>解读》授课,受益匪浅,也引发了一些思考,因而动手写了本文,供执法者以及电子商务经营者参考。


2021年3月15日,国家市场监督管理总局令第37号公布了《网络交易监督管理办法》(以下称“37号令”),并将于今年5月1日起施行。不过37号令也并非“全新”,而是根据《电子商务法》等规定对原有规章的修订,从而形成具有监督管理运行实践积淀的行政规范。37号令应该是第一部《电子商务法》的配套规章。


对网络交易的监管,原工商总局早在2010年5月就出台了《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》(工商总局令第49号),我们按惯例将其称为“49号令”。2014年3月,工商总局修订49号令,公布了现行的《网络交易管理办法》(工商总局60号令)。60号令结合2013年修订的《消费者权益保护法》,加大了网络交易中的消费者权益保护力度,并探索规制网络交易中的竞争行为,将“知名商品(服务)”扩展至“知名网站”,并将其“特有的域名、名称、标识”列入反不正当竞争法的保护范围。对网络交易中的“刷单”行为,60号令也已经有了明确的规制,将“以虚构交易、删除不利评价等形式,为自己或他人提升商业信誉”的做法,列为禁止的不正当竞争行为,各地市场监管(工商)部门据此查处了此类违法行为。


笔者认为,把握理解37号令,很多都离不开对37号令形成历史的认识。37号令尚未实施,它本身自无实践可言,所以我们现在讲理解和认识,也只能从已有的实践角度。37号令实施后,随着执行的深入,还会出现一些新问题,这个总局自会适时予以指导,不在本文讨论范围。


一、关于网络直播


通过“主播”等形式,进行网络直播以销售商品或者提供服务,是新近兴起的一种营销模式,且具体形式也呈多样化。“网络直播”的新业态,给销售业绩创造奇迹的同时,也鱼龙混杂,出现一些虚假宣传、坑害消费者的问题。市场监管部门自不可能置若罔闻,2020年11月5日市场监管总局发布《网络直播营销活动监管的指导意见》(国市监广〔2020〕175号),就是这种“干预”的体现。指导意见具有探索性的特点,有些事项还不宜采取刚性的行政措施,而需要采用相对缓和的劝告、提示以及指引的方式,将网络直播纳入健康发展的轨道。事实证明,仅仅劝导、提示当然是不够的,所以37号令也将此列入调整范围,对网络直播作了些刚性规范。


37号令第二条第二款规定“在网络社交、网络直播等信息网络活动中销售商品或者提供服务的经营活动,适用本办法。”其基本含义就是营利性的“网络直播”属于网络交易范畴,受《电子商务法》以及37号令的调整。立法是比较严谨的,不是所有“网络社交、网络直播等信息网络活动”都是网络交易行为,只是其中属于“销售商品或者提供服务的经营活动”的部分才是网络交易行为。


“网络社交、网络直播等信息网络活动”是否属于网络交易行为,核心不是有没有提供商品或者服务,而是能否构成“经营活动”,也即我们通常所说的是否属于“营利性活动”。


经营者的本质是以营利为目的,目标是赚钱,当然也可能赚不到钱,但即使亏了也是经营者。所以是否以营利为目的,是判断是否属于经营活动的最主要“指标”。不过这个指标的认定,并不那么直观,因为并非简单地可以以是否提供商品或者服务、是否收取对价费用来判断经营活动的。司法部一直反对将律师事务所进行工商登记,其理由就是律所不属以营利为目的的经营主体,而是具有公益性的团体。原卫生部也反对将公立医院列入工商登记范围,也基于公立医院具有“救死扶伤”公益目的,并非是为了赚钱。


实务中,有些便民劳务也不一定属于经营活动。如“保洁、洗涤、缝纫、理发、搬家、配制钥匙、管道疏通、家电家具修理修配”等项目的便民劳务活动,也可以向民政部门申请登记为民办非企业单位(登记依据为国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》)。37号令第八条第二款已将上述便民劳务活动列入“不需要进行登记”范畴,市场监管部门在执法中,不得强制要求这些从事便民活动的主体进行工商登记,更不允许对他们按照无照经营查处。按照“线上线下一致原则”,即便这些便民活动不通过网络进行,也不得按照无照经营查处。是否进行工商登记,应当由这些业者自主选择。


除此之外,单位和个人出售自己多余的“二手货”,亦不属于“经营活动”;网络主播属非营利性的公益活动的,如属于赈灾义演性质,也不应认定为“经营活动”。但只要含有营利性质的商品销售或者服务提供内容的,不论以什么名义,营利性占比多少,都将不能“豁免”,一律以“网络交易”行为认定。


齐全完整的网络直播涉及的主体包括:网络直播平台(空间)提供者、网络直播商家(商品或者服务提供者)、网络直播策划者、网络主播经纪人、网络主播以及为网络直播提供技术等支撑的其他相关主体。网络交易经营者利用自己的空间自己进行直播的,只是广告主和商品或者服务提供的经营者;为他人商品或者服务提供宣传推广的网络直播,主播会被认定为广告代言人、广告发布者,网络直播平台或者策划者亦会被认定为广告发布者或者广告经营者;主播等与商品或者服务提供者按销售额比例进行分成的,应当视为销售商品或者提供服务的共同经营主体,消费者有权直接向主播等获取分成的主体索赔。至于采用分成方式取得报酬的主播等主体,是否需要办理网络交易商品或者服务提供的营业执照、行政许可证,这个需要进一步研究,现在还不好判断。


37号令对网络直播的刚性规范,主要体现在第二十条。经营性的网络直播活动,既然被列入网络交易范畴,自应当按照网络交易的相应经营主体进行规范。第一,网络直播平台(空间)提供者以及网络直播商品或者服务提供者,包括网店业主以及单独利用自己空间进行直播的主体,都有义务“以显著方式展示商品或者服务及其实际经营主体、售后服务等信息,或者上述信息的链接标识”;第二,网络直播服务提供者,负有对相应直播视频的保存(保存期限不少于三年)义务。网络直播服务提供者既可以是网络交易平台经营者,也可以是提供网络直播空间的主体,包括并不限于内容平台和社交平台,但不论是否属于网络交易平台经营者,都应承担37号令第二十条的直播视频保存义务。


既然网络直播服务提供者负有保存义务,一旦违反法律规定未予以保存或者保存不完整的,将在行政责任或者民事责任中承担不利法律后果。如消费者指认直播存在欺诈,网络直播服务提供者不能提供相应保存的直播视频的,消费者的指认将很可能被作为事实认定。按照举证责任倒置原则,市场监管部门也有权认定拒绝或者不能提供直播视频的网络直播服务提供者,构成未依法履行法定保存义务的违法行为,并依法给予必要的行政制裁!


二、零星小额的10万元标准


《电子商务法》第十条将“零星小额交易活动”列入营业登记的豁免范围,但未规定“零星小额”的额度是多少。37号令第八条第三款规定“个人从事网络交易活动,年交易额累计不超过10万元的,依照《中华人民共和国电子商务法》第十条的规定不需要进行登记。”这里无疑将年交易额不超过10万元作为“零星小额”的认定标准。


那么市场监管总局是否有权解释法律,是否有权直接对法律规定的“零星小额”作出具体的数额确认呢?根据董处长的透露,关于零星小额的具体认定标准问题,市场监管总局曾请示全国人大常委会,但常委会认为此具体认定标准,由市场监管总局商有关部门予以确认更为恰当。故37号令所规定的年交易额不超过10万元的“零星小额”标准,不是单纯的规章规定,而是全国人大常委会的授权规定。也因此,人民法院在行政案件审理中,对该标准应当持“不得怀疑、照准执行”理念严格执行,不得以行政诉讼法“参照规章”为由,不予参照,甚至推翻另行认定“零星小额”标准。同样人民检察院在办理公益诉讼案件中,也应当认可此标准。


关于“年交易额”的计算,董处长介绍,一般按自然年度来确认,即按1月1日至12月31日期间的交易额计算。由于网络交易的形式多样,经营模式多变,为适应这种变化,或者为了鼓励创新,也不排除今后按特定方式计算年交易额的可能。这个在实践中,可以由市场监管总局发布规范性文件来确定,以满足这种变化的需要。


按照37号令第八条第三款“同一经营者在同一平台或者不同平台开设多家网店的,各网店交易额合并计算。”的规定,年交易额的计算,同一经营者在不同平台同时开设网店的,应合并计算。在多个平台开设网店的业主,对此需要自己把握,因为任何平台都不具有跨平台统计的功能,年交易额可能超过10万元的,应及早办理市场主体登记,以避免成为无照经营者。所谓“不需要进行登记”,不是指不可以进行登记,而是指不登记不违法。因而年交易额低于10万元的,业者有选择登记或者不登记的权利,申请登记的,市场监管部门应当依法给予登记,并核发营业执照。


根据37号令第八条第三款“个人从事的零星小额交易须依法取得行政许可的,应当依法办理市场主体登记。”的规定,年交易额低于10万元的,并不一律都属于“小额零星交易”豁免登记范畴。不论年交易额多少,需要从事依法应取得行政许可项目的经营,如食品、图书、音像制品以及旅馆业、拍卖业、医美、宠物诊疗等等,都应当办理市场主体登记,领取营业执照,并取得相应的行政许可。


三、虚拟经营场所的个体工商户登记


2018年12月3日,在《电子商务法》实施前夕,市场监管总局发布了《关于做好电子商务经营者登记工作的意见》(国市监注〔2018〕236号),明确规定“电子商务经营者申请登记为个体工商户的,允许其将网络经营场所作为经营场所进行登记。”这就从法律层面确立,虚拟的网店地址空间可以作为个体工商户的经营场所登记,完全打破了传统的以实体空间作为经营场所的惯例。


关于将网络虚拟地址登记为经营者的经营场所,37号令并没有在前述国市监注〔2018〕236号文基础上进行扩展,反而有所限缩。


按照37号令第九条第一款“仅通过网络开展经营活动的平台内经营者申请登记为个体工商户的,可以将网络经营场所登记为经营场所,将经常居住地登记为住所,…”的规定,只有通过网络交易第三方平台进行交易,且无线下实体店的个体工商户,才允许将网络虚拟地址登记为经营场所。自己租个网络空间开店或者利用他人网站、非网络交易的社交平台等,是不可以将虚拟空间作为经营场所登记的。此外,非个体工商户的其他市场主体,包括公司企业法人、非公司企业法人及其分支机构以及个人独资企业、合伙企业、农民专业合作社等都不允许以虚拟空间为经营场所登记。


根据《个体工商户条例》第三条和第八条的规定,申请个体工商户登记的,应当向经营场所所在地的县级市场监督管理部门“申请注册登记”,但网络虚拟地址,无法直接对应线下实体所在地,我们所谓平台经营者所在地、网店实际经营地的案件管辖原则,也只是一个合理的确认而已。


鉴于个体工商户登记(第八条第二款),不仅有“经营场所”的登记事项,还有“经营者的姓名和住所”的登记事项。按照《民法典》第二十五条“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所。”的规定,考虑业者大都在经常居所从事网络交易活动的现实,故37号令确认,以网络虚拟地址登记为经营场所的个体工商户,应当向“经常居住地”县级市场监督管理部门申请注册登记,当然如果“经常居所与住所”一致的,自然应向户籍所在地县级市场监督管理部门申请注册登记。


个体工商户可以以多个网络虚拟地址为经营场所,如同时在1688、京东、淘宝、当当、小红书等开设网店的,可以在其“经常居住地”县级市场监督管理部门一并登记。这些经营场所发生变动的(增加或者减少)应当依法办理变更登记。


这里需要提示的是,个体工商户不论在几个平台开设网店,只要累计年交易额超过10万元的,都要按规定办理登记,不得遗漏。如将蘑菇街、网易严选的网店登记了,但却没有将淘宝店登记,那么其淘宝店的经营行为可能会被认定为无照经营,即便淘宝店的年交易额不足2万元。


37号令第十条规定“平台内经营者申请将网络经营场所登记为经营场所的,由其入驻的网络交易平台为其出具符合登记机关要求的网络经营场所相关材料。”但并不明确“相关材料”具体要求。今后市场监管总局如有相应提交文件规范的,应当按照规范要求出具和提交,如尚未出台规范的,按照一般登记注册提交经营场所使用证明的要求,应包括:与平台经营者签署的符合法律规定的电子入驻合同,或者纸质入驻合同;虚拟场所的ID号或者其他能够证明已在平台内开设网店的材料。


向“经常居住地”县级市场监督管理部门申请以虚拟地址为经营场所的个体工商户登记,除提交平台经营场所“使用证明”外,应当提交“经常居住地”的证明。经常居所与住所地一致的,提交身份证或者户籍薄即可,但不一致的,应当提交常住地公安机关出具的一年期以上的“暂住证明”。当然各地有相关简化的“告知承诺制”规定的,按照规定执行,但笔者强烈建议这个手续不可简化,否则“后患无穷”。


四、网络交易的消费者权益保护


37号令之所以在“3.15”这一天公布,还在于它与消费者权益保护密切相关。网络交易绝大多数是经营者与消费者之间买卖关系,因而网络交易的监管,自然不可能忽视对消费者权益的保护,而必然将其列为重要内容。


1、消费者个人信息受保护权利的保障


2013年10月修订的《消费者权益保护法》第十四条明确消费者“享有个人信息依法得到保护的权利”,第二十九条专项规定了消费者个人信息保护的具体内容。37号令针对网络交易的特点,作了细化规定。


(1)禁止网络交易经营者“采用一次概括授权、默认授权、与其他授权捆绑、停止安装使用等方式”,强迫或者变相强迫消费者同意其收集、使用与其经营活动无直接关系的个人信息。这里需注意,37号令只是禁止采用上述方法收集、使用与其交易事项无直接关系的信息,如这些信息与交易事项有直接关系的,则不属禁止范围。如平台购物,平台服务提供者要求消费者提供收货地址、联系电话等个人信息,消费者如拒绝的,平台服务提供者有权停止、中断提供服务,包括采用“停止安装使用等方式”。


(2)网络交易经营者收集、使用消费者敏感信息(指个人生物特征、医疗健康、金融账户、个人行踪等),即便与交易事项密切相关的,也要“逐项取得消费者同意”,不得采用概括,含糊其辞的方式征得消费者同意。市场监管部门发现网络交易经营者存有消费者敏感信息,有权要求其提供征得消费者同意的证据。网络交易经营者不能提供或者拒绝提供此类证据的,市场监管部门有权认定其构成违反37号令收集、使用消费者敏感信息规定的行为。


(3)网络交易经营者及其工作人员负有对其收集的消费者个人信息的保密义务。消费者个人信息除配合监管执法需要或者经消费者同意外,禁止向包括关联方在内的任何第三方提供。因市场监管执法需要获取的消费者个人信息,市场监管部门及其执法人员也有相应的保密义务,不得泄露,否则也将承担相应法律责任。


2、消费者的网络交易评价


《电子商务法》第三十九条第二款规定“电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价。”所谓不得删除消费者的评价,应当是指不违反法律(广义概念,下同)规定的内容,消费者评价中含有法律禁止的侮辱性语言或者捏造事实、散布虚假信息的内容,则不属于“不得删除”之列。换言之,消费者对待交易中出现的纠纷,应当遵循依法、理性的原则,切不可意气用事,进行超越法律底线的情绪化评价,否则很可能使自己从有理者变为无理者了。


37号令对此进行了平衡,第十五条规定“消费者评价中包含法律、行政法规、规章禁止发布或者传输的信息的,网络交易经营者可以依法予以技术处理。”所谓“技术处理”,是要求不得违反《电子商务法》第三十九条第二款的规定,消费者评价内容虽然有部分不当,但其他部分还是真实反映客观情况的,网络交易经营者不得整条全部删除或者屏蔽(隐藏),如能够通过马赛克等方式进行处理的,仍应当保留原有的评价内容。一言以蔽之,网络交易经营者进行“技术处理”,应当遵循“比例原则”,否则仍可能构成违反电子商务法第三十九条第二款规定行为。


3、向消费者发送商业信息的规制


《电子商务法》第十八条第二款规定“电子商务经营者向消费者发送广告的,应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定。”而网络交易经营者向消费者发送的商业信息,一般都构成商业广告。


37号令第十六条有关商业信息发送的规制,基本以广告法的规定为“蓝本”,并进行了细化。根据广告法第四十三条第一款的规定,37号令第十六条第一款明确,禁止网络交易经营者未经消费者同意或者请求向其发送商业信息;根据广告法第四十三条第二款规定,37号令第十六条第二款细化为,网络交易经营者向不特定对象发送电子信息广告的,“应当明示其真实身份和联系方式,并向消费者提供显著、简便、免费的拒绝继续接收的方式。消费者明确表示拒绝的,应当立即停止发送,不得更换名义后再次发送。”


4、网络交易经营者的“捆绑销售”


《电子商务法》第十九条规定“电子商务经营者搭售商品或者服务,应当以显著方式提请消费者注意,不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。”37号令第十七条对此进行了细化。第一,明晰何为“搭售”,并将“捆绑销售”作为搭售的典型形式。“搭售”一词最早来源于1993年出台的《反不正当竞争法》第十二条,而实践中捆绑销售则是搭售的主要形式。网络交易新业态下,搭售也呈多样化发展,故37号令将“提供多种可选项方式”也列入搭售范围。第二,“提供多种可选项方式的,不得将搭售商品或者服务的任何选项设定为消费者默认同意。”换言之,既然是多选,就应当由消费者来选择,而不能由经营者设定的系统来选(默认)。第三,“不得将消费者以往交易中选择的选项在后续独立交易中设定为消费者默认选择”,含义是经营者不得以系统“记忆”来“帮助”消费者作出选择。这样的细化,自然更具有操作性。


5、对自动展期、自动续费等方式的规制


这个是37号令新增的内容,这在《侵害消费者权益行为处罚办法》(工商总局73号令公布,市场监管总局31号令修订)中也未予以规制,应该是针对近年来一些网络服务商有损消费者权益行为而作出的纠正性规定。


37号令第十八条明文规定,网络交易经营者可以采取“自动展期、自动续费等方式提供服务”,但不得设置为默认项,必须在自动展期、自动续费实施日(如扣款日)前五日提请消费者注意,由消费者自主选择。这就是说,“自动展期、自动续费”不能全自动,必须在“提请注意”后,由消费者“再次确认”。当然“提请注意”,不是作了即可,而且还要满足“以显著方式”的条件。市场监管部门对于网络交易经营者虽然进行了“提请注意”操作,但未达到“显著”要求的,该“提请注意”应视为无效,仍将予以查处。


网络交易经营者采取“自动展期、自动续费等方式提供服务”的,还必须遵守“为消费者提供显著、简便的随时取消或者变更的选项,并不得收取不合理费用”的规定,以解决消费者“进去容易出来难”的问题。


6、网络交易消费者权益保障的其他规定


平台经营者应当遵守37号令第三十一条的规定,对平台内经营者身份信息的保存不少于三年(自其退出平台之日起计算);对商品或者服务信息,支付记录、物流快递、退换货以及售后等交易信息的保存亦不少于三年(自交易完成之日起计算);法律、行政法规另有规定的,依照其规定。


此外,网络交易经营者应当遵守《消费者权益保护法》《电子商务法》有关消费者权益保护的规定。如七天无理由退货、运输风险责任承担、用户注销义务等等。37号令第二十一条作了些禁止性规定,但这方面内容应与《侵害消费者权益行为处罚办法》(工商总局73号令公布,市场监管总局31号令修订)配套执行。


五、网络交易平台经营者的责任义务


《电子商务法》第二章第二节,专节对平台经营者的管理责任义务进行了规定,37号令在此基础上进行了细化规定。


1、对平台内经营者信息的登记和核验更新


网络交易平台经营者的登记核验义务,早在2010年5月出台的49号令第二十条就有明确规定,平台经营者负有对入驻的平台内经营者“进行审查和登记,建立登记档案并定期核实更新”的义务;2014年修订的60号令第二十三条延续了这个规定,但一直未明确“定期”的期限,即便到了2018年8月出台的《电子商务法》,其第二十七条也是原则性规定“定期核验更新”,并未规定“定期”的具体时间。鉴于在实务中,特别是我们处理消费者投诉举报中,如何认定平台经营者是否履行“定期核验更新”义务存在困难,因而这次37号令对“定期”的期限作了“至少每六个月核验更新一次”的具体规定,无疑对保护消费者合法权益、督促平台经营者依法履行管理责任义务,具有积极的意义。


其一,按照《消费者权益保护法》第四十四条“网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿”的规定,如果平台经营者怠于履行“至少每六个月核验更新一次”的义务,导致平台内经营者信息不准确,地址和联系方式失效,平台经营者应当依法对消费者承担连带责任,消费者有权直接向平台经营者索赔。平台经营者若无理拒绝或者故意拖延的,不排除市场监管部门对其实施行政处罚。


其二,按照《食品安全法》第一百三十一条以及《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)》(法释〔2020〕14号)等规定,平台经营者怠于履行“至少每六个月核验更新一次”的义务,不仅应承担对消费者的连带赔偿责任,而且市场监管部门为保障食品安全,抑或据此认定平台经营者构成“未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证”的违法行为,给予相应的行政处罚。


按照37号令第二十六条的规定,平台经营者除承担前述“定期核验”义务外,还要承担“随时核验”义务。所谓“平台内经营者公示的信息发生变更的,应当在三个工作日内将变更情况报送平台,平台应当在七个工作日内进行核验,完成更新公示。”的规定,应是指平台内经营者有义务将自己公示信息变更情况,在限定期限内报送平台经营者;而平台经营者则有对此信息在限定期限内予以核验,并更新平台内经营者公示信息的义务。


查37号第二十六条的规定,呈现两方面的含义,一方面说明平台内经营者公示信息,不能由其自己直接公示,而必须经平台核验后由平台公示;另一方面“随时核验”是对“定期核验”的补充,平台“随时核验”义务的产生是基于平台内经营者的报送,而“定期核验”则是平台的主动行为。


2、提示平台内经营者依法办理市场主体登记


《电子商务法》第二十八条规定了平台经营者有“提示未办理市场主体登记的经营者依法办理登记,并配合市场监督管理部门,针对电子商务的特点,为应当办理市场主体登记的经营者办理登记提供便利。”的义务。37号令对此进行了具体规定,一是平台经营者应当对未办照的网店经营者建立“动态监测”机制,对可能超过年交易额10万元或者改变经营项目属于需要行政许可的,应当“及时提醒其依法办理市场主体登记”;二是平台经营者应当为平台内经营者依法办照提供便利,包括依照37号令第十条规定提供符合要求的虚拟网络“经营场所”的使用证明,不得借此附加条件或者进行收费。


鉴于一些“坐大”的平台,已经或者正在逐步排斥或者停止没有营业执照的主体入驻平台,这种行为本质上应属滥用交易优势地位影响公平竞争的行为,故为保障《电子商务法》的执行,促进电子商务的发展,市场监管部门应当依法采取措施制止平台排斥符合法律规定的无营业执照主体入驻平台。


3、以显著方式区分平台内经营者“已办照”和“无需办照”


《电子商务法》对此未作明确规定,只是在其第十五条规定“属于依照本法第十条规定的不需要办理市场主体登记情形等信息” 应当在其首页显著位置,持续公示。因而31号令第二十七条规定,要求平台经营者显著区分平台内经营者“已办照”与“无需办照”的身份,应是基于前述法律规定,为保障消费者合法权益所制定的行政规范。何为“以显著方式区分标记”,其基本要求应是满足“确保消费者能够清晰辨认”的条件。


4、平台服务协议和交易规则的公示


《电子商务法》第三十二条、第三十三条和第三十四条,已经明确规定了平台经营者制定、修改和公示“平台服务协议和交易规则”的义务。37号令第二十八条“网络交易平台经营者修改平台服务协议和交易规则的,应当完整保存修改后的版本生效之日前三年的全部历史版本,并保证经营者和消费者能够便利、完整地阅览和下载。”的规定,只是细化了平台协议和规则的公示操作要求。


同时公示“前三年的全部历史版本”是最低要求,如果平台同时公示前五年甚至更早的历史版本,都是可以的。当然如果平台制定公示的协议和规则不足三年的,应当公示所有的历史版本。


特别提示,《电子商务法》第三十四条“电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则,应当在其首页显著位置公开征求意见,…”中的“修改”一词,应包含平台新增加的协议和规则,并不限于对原有协议和规则的修改。因为对一个网络交易平台而言,原有协议和规则数量或者内容的增加,都属于“修改”性质。“新增加的协议和规则”自然没有历史版本,故不存在公示历史版本的问题,但需要平台予以显著标记。


5、对平台内经营者及其发布的商品或者服务信息的检控制度


根据《电子商务法》第二十九条“电子商务平台经营者发现平台内的商品或者服务信息存在违反本法第十二条、第十三条规定情形的,应当依法采取必要的处置措施,并向有关主管部门报告。”的规定,37号令第二十九条明确平台有建立“检查监控制度”并予以实施的义务。


《电子商务法》第十二条是禁止“无证经营”,第十三条是 “不得销售或者提供法律、行政法规禁止交易的商品或者服务”。因而平台实施检控的主要对象,应是这方面内容。37号令由于是部门规章,因而只要求检控是否存在“违反市场监督管理法律、法规、规章”的情形,但平台实际检控范围应更大,也并非都向市场监督管理部门报告。按照“线上线下一致”原则,线下谁主管,线上的违法内容,也应当向线下的主管部门报告。


平台内经营者是否存在“无证经营”或者“销售或者提供法律、行政法规禁止交易的商品或者服务”等情形,就平台检控而言,就是通过技术手段对平台内发布的信息进行筛选、过滤,从而找出可能存在违法的内容。当然37号令从广告等信息监管角度出发,还要求平台检控“损害国家利益和社会公共利益,违背公序良俗的”信息,避免平台成为舆论关注的焦点。


6、对平台内经营者违法行为采取措施的信息公示


《电子商务法》第三十六条规定“电子商务平台经营者依据平台服务协议和交易规则对平台内经营者违反法律、法规的行为实施警示、暂停或者终止服务等措施的,应当及时公示。”37号令第三十条对此作了两点细化:一是对公示的期限作了明确规定,“应当自决定作出处理措施之日起一个工作日内予以公示”;二是规定了公示信息的具体内容,“网店名称、违法行为、处理措施等信息”;三是对警示、暂停服务等短期处理措施的相关信息,“应当持续公示至处理措施实施期满之日止。”这也要求平台对平台内经营者采取警示、暂停服务等措施应当有个合理“期限”,而这个“期限”应当在实施时一并予以明确。这个期限多少,37号令未作规定,实务中可以由平台自行确定一个合理期限,一般不要超过30日。当然如果市场监管总局或者当地市场监管部门对此出台相应行政规范或者指导意见的,应当按照规范的规定或者参照指导意见办理。


此外,37号令也明确规定,平台经营者有权直接“依据法律、法规、规章的规定”,如《电子商务法》第四十二条,对平台内经营者违法行为“采取警示、暂停或者终止服务等措施”。当然这个“有权”对平台而言也是法定管理责任,不可放弃,不可不作。


7、公平对待平台内经营者,不得干预其自主经营权


平台经营者与平台内经营者,都是市场经营主体,法律上处于平等地位,但由于平台经营者具有法定管理权,因而在平台运营中,平台呈现出一定的“强势地位”,特别是平台内经营者对其依存度较大的,形成了市场交易优势。平台经营者滥用平台管理权或者市场交易优势,都将直接导致其构成不正当竞争行为,破坏网络交易秩序、损害网络经济健康发展。因此,平台经营者应自觉控制住自己“心中的魔鬼”,市场监管部门也应当加大监督力度,以保障网络交易的公平竞争、良性循环秩序。


37号令第三十二条禁止平台干涉平台内经营者自主经营权,集中在两点:(1)“绑定”,即只能在本平台或者关联方指定平台开店,不允许到其他平台开店,就是俗称的“二选一”;(2)“限定”,即交易关联服务,如快递物流、即时通讯工具等,由平台统包,不允许平台内经营者自由选择。第(三)项是兜底的“其他干涉平台内经营者自主经营的行为”,现在还不知道,将来可能需要根据个案来进行认定。考虑法律适用的统一性,这种兜底项的适用原则应是“个案认定、普遍适用”,故需要省级以上机关仔细研究,综合认定。不建议基层局自行认定,否则执法风险会很大。


六、网络交易监管的手段和方法


37号令的网络交易监管,仍然延续了49号令和60号令的以平台为重点的思路。网络交易平台是市场监管部门监管网络交易的“牛耳”,唯有抓住这个,才能实施有效的监管,不至于使我们的监管沉入到几百万以至于上千万的网络交易经营者的“汪洋大海”中无所适从。37号令所规定的市场监管部门网络交易监管手段和方法,主要体现在平台的数据报送、平台的数据对接、平台的协助执法以及市场监管部门查处违法的职权和联合惩戒措施等。


1、平台内经营者身份信息与交易信息的报送


《电子商务法》第二十八条规定“电子商务平台经营者应当按照规定向市场监督管理部门报送平台内经营者的身份信息,…”但未明确具体向哪个市场监管部门报送,应报送哪些具体内容,这就需要配套行政法规或者部门规章来细化,否则平台经营者是无法执行的。这里的“规定”,应包括部门规章的规定。可能有人会提出,不可以由地方法规或者地方规章来“规定”吗?笔者认为,由于网络交易市场具有全国统一性,故对网络交易行为监管的规定应属中央事权,按照《立法法》第七十三条的规定不宜由地方来规定。


37号令第二十五条规定“网络交易平台经营者应当依照法律、行政法规的规定,向市场监督管理部门报送有关信息。网络交易平台经营者应当分别于每年1月和7月向住所地省级市场监督管理部门报送平台内经营者的下列身份信息:…”37号此规定还是比较谨慎的,意思是说如果“法律、行政法规”对报送有规定,应当按照规定执行;没有的,就按本条规定执行。


平台报送平台内经营者的身份信息对象,不是县级、地市级,也不是总局,而是省级(省、自治区、直辖市)市场监督管理部门。笔者理解,网络交易较为发达的地区,平台众多且平台内经营者数量庞大、情况复杂的,应允许由省级局授权委托下级局以省级局名义接收特定平台的报送数据,并负责依法处理。按照37号令第二十五条的规定,县级或者地级市局,无权要求平台向其报送上述信息,没有总局或者省级局相应依据平台也有权拒绝向住所地省级局以外的市场监管部门报送。


特别提示,此平台内经营者身份信息的报送,与37号令第二十二条规定的“特定时段、特定品类、特定区域”的网络交易信息报送,不是一个概念。


平台依据37号令第二十二条规定报送“特定时段、特定品类、特定区域”的网络交易信息的,应当有“国家市场监督管理总局及其授权的省级市场监督管理部门”的明确要求,除此之外,平台有权拒绝报送“特定时段、特定品类、特定区域”的网络交易信息。市场监管部门在执法办案中,要求平台经营者提供特定平台内经营者的交易信息,不在此列,但应指向明确,不可含糊其辞,不得超越办案需要的范围。


2、市场监管部门内部的信息共享机制


37号令第三十三条第二款规定“网络交易平台经营者住所地省级市场监督管理部门应当根据工作需要,及时将掌握的平台内经营者身份信息与其实际经营地的省级市场监督管理部门共享。”从这个规定看,平台向住所地省级市场监管部门报送的平台内经营者的身份信息数据应是全部,不限于该省级行政区域内的经营者。非平台所在地市场监管部门需要掌握在其区域内平台内经营者的身份信息,应当通过平台所在地市场监管部门的信息共享机制来实现,无需向平台索取,平台也无义务向其提供。


笔者理解,所谓“共享”应是双向或者多向的,一定不是单方面的。总局应鼓励省级市场监管部门之间的区域合作,比如长三角地区的江浙沪通过协议形式,可以在更大的范围内实现网络交易行为监管的信息共享,包括上传日常监管信息、消费投诉处理信息等,也就是说需要形成市场监管系统内部有外部无法触及的共享资源。平台所在地向实际经营地市场监管部门及时提供平台内经营者身份信息,反过来实际经营地也向平台所在地市场监管部门提供其对平台内经营者的监督检查等信息,都有利于各自的网络交易监管。


3、有关网络交易数据信息的提取和监测活动


37号令第三十四条第一款和第二款规定了市场监管部门在网络交易监管中,可以行使对网络交易有关数据信息的提取权。(1)动用此提取权的前提,应是在执法活动中,包括“监督检查、案件调查、事故处置、缺陷消费品召回、消费争议处理等”。也因此,市场监管部门在要求平台提供相关信息时,应当说明执法活动需要的理由;(2)提取信息的范围限定在“有关的平台内经营者身份信息,商品或者服务信息,支付记录、物流快递、退换货以及售后等交易信息”,也就是说只能要求提供与其特定的执法活动有关的信息。如查张三的问题,不可以要求同时提供李四的信息,除非李四信息与查张三问题关联。即便日常“监督检查”活动也应当有范围和对象。(3)市场监管部门在查处网络交易违法行为时,有权要求其他服务经营者(包括“为网络交易经营者提供宣传推广、支付结算、物流快递、网络接入、服务器托管、虚拟主机、云服务、网站网页设计制作等服务的经营者”)提供其掌握的有关数据信息。但需要注意“法律、行政法规另有规定除外”的规定,如向“支付结算”主体调取个人或者单位的“往来款”信息,执法人员应严格按照《商业银行法》《反不正当竞争法》等规定办理。


按照37号令第三十五条第二款“市场监督管理部门对网络交易违法行为的技术监测记录资料,可以作为实施行政处罚或者采取行政措施的电子数据证据。”的规定,市场监管部门有权对网络交易活动实施监测,所谓平台经营者“在技术方面积极配合市场监督管理部门开展网络交易违法行为监测工作”应是指平台不得以保护商业秘密等为由,采取技术手段阻碍市场监管部门的监测活动,而应当提供监测便利。


4、要求平台等对网络交易违法行为采取制止措施


37号令第三十四条第三款规定“市场监督管理部门发现网络交易经营者有违法行为,依法要求…采取措施制止的,网络交易平台经营者、其他服务提供者应当予以配合。”笔者理解,从“网络交易平台经营者、其他服务提供者”角度而言,也是在执行《电子商务法》第二十九条的规定。所谓“配合”就是按照市场监管部门的要求采取“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施”,以制止网络交易违法行为。


平台经营者或者其他服务提供者,均非国家执法机关,对网络交易违法行为,并无认定权,因而执行“发现…违反本法第十二条、第十三条规定情形的,应当依法采取必要的处置措施”的法律规定,无相应有权机关认定的证据,则很容易陷入被动,也很可能导致民事侵权行为的产生,所谓“并向主管部门报告”,事实上也在于平台等需要获得国家主管部门有力支撑。据此,无论是平台经营者,还是其他服务提供者,对于市场监管部门有明确“要求予以制止”的,应当“照准执行、无需怀疑”。即便有错,也是市场监管部门承担责任。


市场监管部门按照37号令第三十四条第三款规定,要求平台经营者或者其他服务提供者对网络交易违法行为采取措施予以制止的,属行政行为,应当出具正式公函,并载明采取制止措施的对象、内容和范围。否则,平台经营者或者其他服务提供者有权拒绝,但紧急情况下可以口头要求先行实施,但事后必须补正式公函。


另,按照37号令第三十四条第三款规定要求平台经营者或者其他服务提供者采取措施予以制止的,应当由具有管辖权的住所地市场监管部门决定,没有管辖权的市场监管部门应当请求有管辖权的市场监管部门协助办理。市场监管部门内部有级别管辖分工的,应当按照分工的规定执行。


平台经营者或者其他服务提供者拒绝或者拖延“配合”的,有管辖权的市场监管部门应当按照37号令第五十三条规定处罚,并依照《电子商务法》第八十条第一款第(三)项的规定,责令限期改正;逾期不改正的,从重处罚。


5、对相关主体负责人的行政约谈


按照《工商总局关于工商行政管理机关全面推进行政指导工作的意见》(工商法字〔2009〕230号)的要求,行政约谈属于“建议”“辅导”“提醒”和“规劝”性质的,归类行政指导范畴,一般是给予行政相对人作为或者不作为的相应辅导、提示和建议的意见,不具有强制性,一般也不可诉。行政约谈中的行政建议等错误,导致行政相对人受到损失的,行政机关应负有责任,因而即便不具有强制约束力的行政约谈也不可滥用,必须把握准确。


按照37号令第三十八条的规定,对“网络交易经营者可能扰乱网络交易秩序,影响消费者合法权益”进行约谈的,属于行政指导。实务中主要针对产生或者可能产生较大负面影响的网络交易行为,比如主流媒体关注的类似知名主播涉嫌虚假宣传、平台交易规则可能存在侵害消费者权益的事项等等。有的在违法行为查处的同时,还需要对网络交易经营者等相关主体进行必要的“善后”指导,对此也属于此类的负责人约谈。约谈应当有记录,应当由约谈人和被约谈人等参加约谈的人员签字,必要时市场监管部门也可以制发书面纸质行政指导书。


须注意37号令第三十八条的市场监管部门约谈规定,并不完全是行政指导性质的,网络交易经营者已经构成违法的“未依法履行法定责任和义务,…扰乱网络交易秩序”的,约谈应属于带有强制性的行政措施,所以也就有了“要求其采取措施进行整改”的规定。


此外,37号令第三十五条是通用职权,但要注意“可以依法采取下列措施”的表述,也就是说有些措施的实施,还是需要相关具体法律法规的规定,如《广告法》第十四九条、《商标法》第六十二条、《反不正当竞争法》第十三条等等。信用监管并不限于网络交易经营者,其他经营者也属于信用监管范畴。


我们相信,随着37号令的生效实施,必定会对网络交易监管产生积极的影响,但37号令再完美,仍然不是决定因素,真正起决定因素还是我们执法人员。故对37号令的培训和学习以及上级对于基层在网络交易监管中疑难困惑的解答指导,尤其显得重要。

 

作者系浙江省杭州市市场监管局 魏均新